1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט דר) מיום 7.3.05 בת"א 1588/00.
העובדות
2. המשיב 1 (בע"א 3966/05) היה, בתקופה הרלוונטית, בעל השליטה במשיבות 2, 4 ו-5 (להלן - החברות). המשיבה 3 אף היא הייתה בעלת שליטה בחברות. בנק איגוד לישראל בע"מ (להלן - הבנק) הגיש לבית משפט השלום בחיפה נגד המשיבים 1 ו-2 תביעה כספית בסדר דין מקוצר בגין חוב. המערער, עורך דין במקצועו, שנשכר לייצגם בתביעה זו, הגיש לבית המשפט בקשה למתן רשות להתגונן (להלן - הבקשה). המשיב 1 לא הופיע לחקירה על תצהירו במועד הדיון בבקשה (6.12.93). בעקבות זאת, נדחתה הבקשה וניתן פסק דין נגד המשיבים 1 ו-2 (להלן - פסק הדין). הוגש ערעור על פסק הדין, אך בטרם הספיק להישמע, הגיעו המשיבים לפשרה עם הבנק, לפיה ישולם לבנק סכום של 350,000 שקלים לסילוק כל החובות, חובות שהמשיב 1 היה ערב להם. יצויין, כי בעת השגת פשרה, לא ייצג עוד המערער את המשיבים.
ההליך בבית משפט קמא
3. המשיב 1 תבע את המערער, בגין רשלנות מקצועית, בטענה כי כלל לא הוזמן לדיון בבקשה. המערער טען, לעומתו, כי המשיב 1 לא סיפק את המסמכים הדרושים לביסוס הבקשה, ולא שיתף פעולה כדרוש. משכך, טען, לא היה מצויד בחוות דעת מומחה שנדרשה לטובת ההגנה. לכן, לקראת הדיון בבקשה, החליט כי יתייצב לדיון ללא מרשו, וכי במקרה הגרוע ביותר - אם בקשתו לדחיית הדיון לא תיענה, יינתן פסק דין בהעדר הגנה, שעליו, אליבא דמערער, יהיה קל יותר לערער מאשר על פסק דין שיינתן אגף דיון בבקשה לגופה (להלן - הטקטיקה). כן טען, כי אי התייצבותו של המשיב 1 לדיון בבקשה תואמה מראש בין הצדדים.
4. בית המשפט המחוזי קבע, עובדתית, כי לא הודע למשיב 1 על הטקטיקה בה נוקט בא כוחו, המערער. לאור זאת, קבע בית משפט קמא כי בהתנהגותו של המערער יש משום התרשלות, וכי היה ניתן לאיין התרשלות זו לו היה המערער מזמן את המשיב 1 למשרדו ומסביר לו על הסיכונים והסיכויים הטמונים בטקטיקה המוצעת. בעניין הנזק שנגרם למשיבים, עמד בית המשפט על המורכבות של הוכחת הנזק במקרה כגון זה שלפנינו, בו נדרש בית המשפט למענה למספר שאלות היפותטיות. בית המשפט דימה זאת ל"קוביות משחק שיש להציבן זו על גבי זו כדי להגיע למדף שעליו נמצא הפרס". כך, הקוביה הראשונה היא הוכחת סיכוי כי אילו המשיב 1 היה מתייצב לדיון בבקשה, הייתה ניתנת לו רשות להתגונן. נראה כי בית המשפט סבר כי רשות כזו אכן הייתה ניתנת. הקוביה השנייה, אותה הגדיר בית המשפט, היא ההוכחה כי לו הייתה ניתנת רשות להתגונן, תביעת הבנק הייתה נדחית. בעניין זה קבע בית המשפט כי לא הייתה בידי המשיבים עילת הגנה מול תביעתו של הבנק, ומכאן ש"הקובייה השנייה" לא הונחה. לאור זאת, עבר בית המשפט לדון בנזק שנגרם למשיבים מעצם מתן פסק הדין נגדם, במקום מתן רשות להתגונן שהייתה כנראה ניתנת אילו היה מתייצב המשיב 1 לדיון. בנושא זה קבע בית המשפט, כי לא עלה בידי המשיבים להוכיח כי כל הנזקים שפורטו בחוות דעת המומחה מטעמם נגרמו ישירות ממתן פסק הדין נגדם.
לאור כל אלה, הגיע בית המשפט למסקנה כי המשיבים לא הוכיחו נזק בר כימות. עם זאת, קבע, כי למשיב 1 ולמשיבות 2 ו-3 נגרם נזק "כללי" בשל שלילת הסיכוי כי בקשתם להתגונן תתקבל. עוד קבע בית המשפט כי למשיבים 1 ו-3 נגרמו גם נזקים "שאינם ממון". את הנזקים האלה העמיד על סך של 50,000 ש"ח למשיב 1 ו-25,000 ש"ח למשיבה 3. את הפיצוי למשיבה 2, בגין "נזקים כלליים", העמיד בית המשפט על סך 100,000 ש"ח.
בנוסף לכל האמור, עמד בית המשפט על התנהלות המערער בהליך שהתנהל בפניו, שהעמידה קשיים "לא מעטים".
טענות הצדדים
5. המערער הגיש ערעור על פסק הדין. המשיבים, מצדם, הגישו ערעור שכנגד על קביעתו של בית המשפט כי לא עלה בידיהם להוכיח את כלל הנזקים שטענו להם.
המערער טוען, כי מהראיות שהונחו בפני בית משפט קמא עולה כי הודע למשיב 1 על הדיון בבקשה, וכי לאחר מכן הודע לו שלא להתייצב אליו. משכך, גורס הוא, לא קמה עובדת יסוד הנדרשת לשם התגבשות ההתרשלות מצדו. עוד הוא טוען, כי אין כל התרשלות בטקטיקה שאימץ. לדידו, המבחן להתרשלות אינו "מבחן התוצאה", שבית משפט קמא הפעיל, אלא "מבחן ההתנהגות", הבוחן האם התנהגותו של המערער הייתה סבירה בנסיבות העניין. מכל מקום, טוען המערער, הטקטיקה כלל לא עמדה במבחן התוצאה, וזאת משום שהמשיבים והבנק הגיעו להסכם פשרה לפני שהערעור התברר - והרי הטקטיקה כוונה לכך שערעור על פסק דין שניתן בהעדר רשות להתגונן הינו ערעור קל יותר. מסיבה זו, לטעמו, לא מתקיימים התנאים שנקבעו בפסיקה להטלת אחריות ברשלנות בשל אי זימון עד, הדורשים, בין היתר, שעקב אי הזימון יפסיד הלקוח במשפט. באשר לנזק, המערער טוען כי הקשר הסיבתי אותו יש לבחון אינו בין אי זימון המשיב לדיון בבקשה ובין פסק הדין שניתן בעקבות זאת, אלא זה שבין אי הזימון לבין פסק הדין שניתן בפשרה בבית המשפט המחוזי. בהיבט זה, לפי המערער, נדרש להתחשב בכך שסיכויי הערעור היו גבוהים, ואילו לא היו ניגשים המשיבים לפשרה הרי שהיו זוכים בערעור - בזכות הטקטיקה בה נקט. עוד קובל המערער על כך שנפסקו לטובת המשיבים פיצויים בשל נזק שאינו ממון על אף שלא תבעו נזק זה. כן תוהה המערער על מהותו של אותו "נזק כללי" שנפסק למשיבים, בהינתן שבית המשפט קבע כי לא הוכח נזק בר כימות. ועוד זאת. לטענת המערער, המשיבות 3 ו-5 כלל לא תבעו סעד מבית משפט קמא, ולכן לא נהיר מדוע זכתה המשיבה 3 לפיצוי. לאור כל אלה, המערער טוען כי בית המשפט פסק פיצויים לתובעים אשר נכשלו בהוכחת יסוד הנזק של עוולת הרשלנות. לבסוף, המערער טוען כי טעה בית המשפט עת לא פסק לחובת המשיבים הוצאות משפט, בהתחשב בכך שחלקו הארי של הנזק להם טענו לא הוכח ונדחה.
המשיבים, בסיכומיהם בערעור, סומכים את ידיהם על קביעות בית משפט קמא בכל הקשור להטלת אחריות בגין רשלנות על המערער. הם מדגישים את הנזקים שנגרמו להם, ובמיוחד את עמדת הנחיתות בה נמצאו אל מול הבנק לאחר מתן פסק הדין, עמדה שלטענתם חייבה אותם להגיע עמו לפשרה ולוותר על תביעתם נגדו. בערעורם שכנגד, קובלים המשיבים על כך שבית משפט קמא "התעלם" מנזקיהם כפי שהוכחו, לטענתם, בחוות דעת מומחה מטעמם, שלא נסתרה על ידי המערער, בהטעימם כי הלה לא טרח כלל להגיש חוות דעת נגדית. עוד טוענים המשיבים, כי לא ניתן משקל לנזק הראייתי שהמערער גרם להם, בהחזיקו מסמכים שנדרשו להם על מנת להוכיח כי היו הודפים את תביעת הבנק. המערער, בסיכומי תשובתו, טוען כי הטענות בדבר נזק ראייתי לא הועלו בכתב התביעה, אלא שהועלו לראשונה בשלב הסיכומים. על טענת המשיבים כי בית המשפט חייב היה לקבל את חוות דעת המומחה מטעמם בהעדר חוות דעת נגדית, משיב המערער כי חוות דעת צריכה להיבחן לגוף העניין.